Пересмотр системы органов управления в АО и ООО. Зачем нужны маневры с компетенцией
Андрей Анатольевич Глушецкий, д. э. н., профессор Высшей школы финансов и менеджмента РАНХиГС при Президенте РФ, генеральный директор Центра корпоративных стратегий
С 1 сентября вступил в силу корпоративный блок поправок в Гражданский кодекс. В отношении хозяйственных обществ изменения в числе прочего затронули компетенцию органов управления общества, а в непубличных обществах расширили возможность маневрировать этой компетенцией, а также влиять на степень концентрации корпоративного контроля у отдельных участников (акционеров).
Прежде всего общество может самостоятельно определять перечень своих органов (ст. 65.3 ГК РФ). Но широкая степень свободы в этом смысле предоставлена лишь непубличным обществам – для них обязательными органами является общее собрание участников и единоличный исполнительный орган (соответственно можно обойтись без коллегиального органа управления, коллегиального исполнительного органа и ревизионной комиссии). Публичные же общества свободны лишь в вопросе о необходимости создания коллегиального исполнительного органа, а остальные указанные выше органы для него обязательны (подробнее об этом см. статью «Переход к новому корпоративному праву. Чем отличаются публичные общества от непубличных» – «Юрист компании» № 8, 2014).
Nota bene!
На момент подписания этого номера проекты поправок в законы № 208-ФЗ и № 14-ФЗ, разработанные Минэкономразвития, еще не были внесены в Госдуму и размещались на портале www.regulation.gov.ru для общественного обсуждения. Тексты законопроектов доступны на портале по их ID (00/04-17210/08-14/12-13-4 и 00/04-17128/07-14/12-13-4).
Кроме того, изменились некоторые положения в части регулирования статуса и компетенции отдельных органов общества, а также в части инструментов, ограничивающих или, наоборот, усиливающих концентрацию корпоративного контроля у отдельных участников.
Используя эти поправки, в непубличной корпорации (непубличном акционерном обществе или обществе с ограниченной ответственностью) можно выстроить индивидуальную систему управления и создать механизм, сдерживающий (или, наоборот, поддерживающий) концентрацию корпоративного контроля у отдельных участников.
В соответствии с новой редакцией Гражданского кодекса необходимо еще привести федеральные законы от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – закон № 208-ФЗ) и от 08.12.09 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – закон № 14-ФЗ). Некоторые новые положения Гражданского кодекса должны найти развитие в этих законах. Но в настоящее время эти поправки существуют еще только в виде законопроектов, разработанных Минэкономразвития.
Возрастание влияния коллегиального органа управления
Не исключено, что доминирующие участники непубличных обществ будут стремиться не создавать в этих обществах коллегиальные органы управления (наблюдательный или иной совет, более привычный всем под наименованием совет директоров), а если они уже созданы – упразднить их. Связано это с усилением влияния коллегиального органа управления на деятельность корпорации: дело в том, что новая редакция Гражданского кодекса существенно подняла статус членов этого органа и тем самым усилила его контролирующую функцию.
Это произошло благодаря тому, что в новой редакции Гражданского кодекса впервые определены права членов коллегиального органа управления корпорации (подчеркнем: речь идет не о правах органа в целом, а о правах отдельных его членов). Данная новация адресована всем корпорациям, в том числе публичным обществам, а значит, последние не смогут избежать возрастания контролирующей роли коллегиального органа управления (в силу того, что для них этот орган является обязательным).
Nota bene!
Перед тем как обратиться в суд с иском, указанным в пункте 4 статьи 65.3 ГК РФ (о взыскании убытков, причиненных корпорации действиями лиц, определяющих ее деятельность, об оспаривании сделок, совершенных с превышением полномочий или в ущерб корпорации и т. д.), член совета директоров должен в порядке, установленном пунктом 2 статьи 65.2 ГК РФ, уведомить общество и его участников о своем намерении подать иск.
Новые права членов коллегиального органа управления перечислены в пункте 4 статьи 65.3 Гражданского кодекса. Во-первых, этим лицам предоставлено право получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией. Ранее порядок доступа членов совета директоров к информации о деятельности общества (в частности, к заключенным договорам, правоустанавливающим документам, документам бухгалтерского учета и т. п.) зачастую становился предметом конфликтов. Получить доступ к этим сведениям без санкции генерального директора, как правило, было невозможно. Теперь же члены коллегиального органа управления получили прямой доступ к любой информации о деятельности корпорации и право знакомиться с бухгалтерской и любой иной информацией. Но очевидно, что применение этой нормы потребует существенного изменения мировоззрения должностных лиц, воспитанных на непоколебимых принципах торжества единоначалия.
Во-вторых, члены коллегиального органа управления вправе требовать возмещения убытков, причиненных корпорации лицом, которое уполномочено выступать от ее имени (то есть единоличным исполнительным органом), другими членами коллегиального органа управления или лицом, имеющим фактическую возможность определять действия корпорации. Следовательно, требования о возмещении убытков член коллегиального органа управления может предъявить в том числе доминирующему акционеру (участнику ООО).
В-третьих, членам коллегиального органа управления корпорации предоставлено право оспаривать и требовать применения последствий недействительности сделок, совершенных с превышением полномочий органом корпорации или ее представителем (п. 1 ст. 174 ГК РФ), или сделки, совершенной органом корпорации либо ее представителем в ущерб интересам корпорации (п. 2 ст. 174 ГК РФ),
Проекты поправок в законы № 208-ФЗ и № 14-ФЗ, разработанные Минэкономразвития, не содержат никаких дополнений в эти законы в части права членов совета директоров оспаривать сделки с заинтересованностью и крупные сделки, совершенные без необходимого одобрения. Но даже если данный пробел не будет устранен и эти законы по-прежнему будут предоставлять право оспаривать такие сделки только самим обществам и их участникам (п. 5 ст. 45, п. 5 ст. 46 закона № 14-ФЗ, п. 6 ст. 79, п. 1 ст. 84 закона № 208-ФЗ), в этой части приоритет будет у императивной нормы ГК РФ.
Изменение статуса единоличного исполнительного органа (директора)
В части регулирования статуса единоличного исполнительного органа компании (далее – директор) новая редакция закрепила две новеллы. Во-первых, директор теперь признается представителем юридического лица (раньше вопрос о том, можно ли рассматривать директоров в качестве представителей, в доктрине был спорным). Во-вторых, в хозяйственных обществах допускается наличие двух и более директоров одновременно (при этом они по-прежнему именуются единоличными исполнительными органами). Рассмотрим эти новеллы подробнее.
Директор как представитель. То, что единоличный исполнительный орган теперь признается представителем юридического лица, следует из пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса (в нем сделана прямая отсылка к пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса, которая устанавливает понятие представительства). Может показаться, что вопрос о представительском статусе директора имеет лишь теоретическое (доктринальное) значение, но это не так. Объясним почему.
Итак, на директора корпорации теперь распространяются правила Гражданского кодекса о представительстве. Согласно этим правилам, представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев, предусмотренных законом (п. 3 ст. 182 ГК РФ). Один из случаев, когда такая сделка допускается, предусмотрен непосредственно в той же норме: это ситуация, когда представляемый дал согласие на сделку. Сделка, совершенная без такого согласия, является оспоримой – суд может признать ее недействительной по иску представляемого, если она нарушает его интересы.
На первый взгляд распространение вышеуказанной нормы на хозяйственные общества не является чем-то новым, так как на сделки общества с его директором распространяется режим сделок с заинтересованностью, которые требуют предварительного одобрения со стороны общества.
Но есть исключения, к которым положения о сделках с заинтересованностью не применяются. В частности, если в сделке заинтересованы все акционеры (участники) общества. Кроме того, при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, а в обществах с ограниченной ответственностью – при переходе к обществу доли или части доли в его уставном капитале. Наконец, при приобретении и выкупе обществом размещенных акций.
Проекты поправок в законы № 208-ФЗ и № 14-ФЗ, разработанные Минэкономразвития, никаких изменений в эти нормы не предполагают.
Образование нескольких единоличных исполнительных органов. Устав корпорации может предусматривать предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. Сведения об этом подлежат включению в ЕГРЮЛ (п. 1 ст. 53, п. 3 ст. 65.3 ГК РФ).
Резонно возникает вопрос: чем несколько единоличных директоров будут отличаться от коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции)? Наличие коллегиального исполнительного органа не является обязательным как в публичном, так и непубличном обществе. Можно было бы предположить, что наличие в обществе такого коллегиального органа исключает возможность образования сразу нескольких единоличных исполнительных органов. Однако законопроекты Минэкономразвития с изменениями в законы № 14-ФЗ и № 208-ФЗ, подготовленные Минэкономразвития, прямо допускают одновременное наличие в обществах как коллегиального исполнительного органа, так и нескольких единоличных исполнительных органов. Специально для таких случаев в проектах есть нормы о том, что устав общества должен предусматривать, какой из единоличных директоров осуществляет также функции председателя коллегиального исполнительного органа (дело в том, что по общему правилу, если в обществе есть коллегиальный исполнительный орган, то единоличный директор выполняет в нем председательские функции).
Кроме того, законопроекты более подробно проясняют варианты действия от имени общества без доверенности одновременно нескольких единоличных исполнительных органов. Первый вариант: эти директора действуют от имени общества совместно (то есть для заключения сделки от имени общества требуются подписи всех директоров). Второй вариант: они действуют независимо друг от друга в пределах предоставленных каждому из них полномочий. Третий вариант: каждый из них осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа в полном объеме независимо от остальных. Вариант, выбранный обществом, должен быть закреплен в уставе. Если первые два варианта понятны, то третий вызывает вопросы: может получиться так, что действия разных директоров будут противоречить друг другу.
Правда, в то же время поправки в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц <…>», которые предлагают те же проекты, ничего не говорят о «соответствующей» отметке. По их смыслу в случае наличия в обществе нескольких директоров в реестре будет просто отражаться несколько Ф.И.О. и паспортных данных (по количеству директоров). Однако особые сведения в ЕГРЮЛ о том, как директора осуществляют свои полномочия (совместно или независимо друг от друга), вводить не предполагается.
При этом проекты предусматривают общее правило о том, что третьи лица вправе полагаться на неограниченные полномочия каждого директора, за исключением двух случаев. Первый случай – когда устав общества предусматривает предоставление полномочий директора нескольким лицам, действующим совместно, и об этом была сделана соответствующая отметка в ЕГРЮЛ. Второй случай – когда третье лицо знало или должно было знать об ограничениях полномочий директора, предусмотренных уставом общества. В то же время в проектах сказано, что опубликование устава общества в общедоступных источниках само по себе не является достаточным доказательством осведомленности третьего лица об ограничении полномочий директора.
Необходимо отметить, что доказывание осведомленности контрагента об ограничении полномочий лица, заключившего сделку, всегда было непростой задачей. Об этом свидетельствует практика оспаривания сделок по статье 174 Гражданского кодекса (еще в старой ее редакции). Один только факт наличия в оспариваемом договоре ссылки на устав компании, в котором ограничивались полномочия лица, заключившего этот договор от лица компании, как правило, не расценивается в качестве достаточного доказательства того, что контрагент знал об ограничении. На это указывал Пленум ВАС РФ в пункте 5 постановления от 14.05.98 № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 ГК РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок». Он пояснил, что ссылка в договоре на устав должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. В то же время, рассматривая конкретное дело в порядке надзора уже после появления указанного выше постановления Пленума, Президиум ВАС РФ признал, что раз в спорном договоре была сделана ссылка на устав общества, то контрагент знал или должен был знать об ограничении полномочий в уставе (постановление Президиума ВАС РФ от 11.08.98 № 2385/98).
Актуальная судебная практика тоже неоднородна: одни суды не расценивают ссылку на устав в договоре в качестве достаточного доказательства осведомленности об ограничении полномочий (см., например, постановления ФАС Поволжского округа от 23.03.11 по делу № А65-14172/2010, Московского округа от 21.05.10 по делу № А40-108901/09-25-433), другие, наоборот, считают, что ссылка в преамбуле договора на устав общества презюмирует, что контрагент ознакомился с его содержанием в части компетенции лица, заключающего сделку (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.05.10 по делу № А33-2075/2009, Московского округа от 26.08.13 по делу № А40-144641/12-161-1379).
Nota bene!
Статус единоличного исполнительного органа усложнился. Во-первых, директор – это орган юридического лица, порядок образования и прекращения которого, определение компетенции и ответственности регулируется специальными нормами гражданского законодательства. Вовторых, это наемный работник, работающий в должности руководителя организации, на которого распространяются нормы трудового права. Втретьих, это теперь представитель компании, на которого распространяются правила ГК РФ о представительстве.
Поэтому, если общество рассчитывает минимизировать риски концентрации полномочий у одного директора через их распределение между несколькими директорами, то нужно учитывать, что этот вариант может оказаться не таким уж эффективным. Оспорить сделку из-за того, что ее заключил один из директоров с превышением полномочий, будет непросто.
Компетенция общего собрания акционеров (участников)
В российском корпоративном праве предусмотрено несколько уровней регулирования корпоративных отношений, в том числе в части определения компетенции органов корпорации. Первый уровень – Гражданский кодекс, второй – законы о хозяйственных обществах и ценных бумагах, третий – учредительные документы корпорации. При этом маневрировать компетенцией органов управления в уставе можно лишь в пределах свободы, предоставленной Гражданским кодексом и иными законами.
Исключительная компетенция общего собрания в нормах ГК РФ. Новая редакция Гражданского кодекса определила круг вопросов, которые составляют исключительную компетенцию высшего органа хозяйственного общества (общего собрания участников или акционеров) тоже с помощью нескольких уровней норм. Чтобы разобраться в том, можно или нельзя передать в уставе тот или иной вопрос компетенции общего собрания другому органу общества, нужно сопоставить несколько норм Гражданского кодекса друг с другом, а затем – с нормами закона № 208-ФЗ или № 14-ФЗ. Подробнее эта система регулирования компетенции общего собрания в Гражданском кодексе представлена в таблице на стр. 26.
Во-первых, в пункте 2 статьи 65.3 Гражданского кодекса установлен перечень вопросов, которые относятся к исключительной компетенции общего собрания в любой корпорации (напомним, акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью наряду с некоторыми некоммерческими организациями отнесены к корпоративным юридическим лицам).
При этом в данной норме есть оговорка «если иное не предусмотрено настоящим кодексом или другим законом». Кроме того, там есть прямая фраза о том, что вопросы, отнесенные Гражданским кодексом и другими законами к исключительной компетенции высшего органа корпорации, не могут быть переданы им для решения другим органам корпорации, если иное не предусмотрено самим кодексом или другим законом. Наконец, в том же пункте 2 статьи 65.3 Гражданского кодекса сказано, что законом и учредительными документами к исключительной компетенции ее высшего органа может быть отнесено решение также иных вопросов.
Это значит, что обозначенная в пункте 2 статьи 65.3 Гражданского кодекса компетенция общего собрания участников корпорации может быть расширена самим Гражданским кодексом, другими законами и учредительными документами корпорации. А вот сузить ее (то есть передать какие-то из вопросов, перечисленных в пункте 2 статьи 65.3 ГК РФ, в компетенцию других органов корпорации) могут только сам Гражданский кодекс или другие законы. Например, в отношении отдельных вопросов, указанных в пункте 2 статьи 65.3 Гражданского кодекса, прямо допускается возможность передать их в компетенцию других органов, если это предусмотрено законом о соответствующем виде корпорации.
Во-вторых, пункт 2 статьи 67.1 Гражданского кодекса уточняет исключительную компетенцию общего собрания именно в хозяйственных обществах. Он добавляет еще несколько вопросов к тем, которые были перечислены в пункте 2 статьи 65.3 Гражданского кодекса. При этом в отношении одного из этих дополнительных вопросов прямо указано, что устав общества может отнести его к компетенции коллегиального органа управления. Следовательно, в данном случае проверять эту возможность передачи компетенции общего собрания совету директоров по законам № 14-ФЗ и № 208-ФЗ уже не нужно, потому что она и так предоставлена напрямую Гражданским кодексом.
В-третьих, конкретно для непубличных хозяйственных обществ (для обществ с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществ) Гражданский кодекс прямо предусматривает возможность сокращения компетенции общего собрания участников за счет передачи некоторых вопросов на рассмотрение коллегиального органа управления или коллегиального исполнительного органа части вопросов (подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ). Но в то же время установлен ряд вопросов из круга компетенции общего собрания, на которые эта возможность не распространяется (их запрещено передавать в компетенцию других органов).
Разумеется, маневры с компетенцией общего собрания в непубличном обществе возможны только в том случае, если в нем будут созданы иные коллегиальные органы (коллегиальный орган управления или коллегиальный исполнительный орган), которым можно будет передать некоторые вопросы компетенции.
Отказ от принципа закрытой (ограниченной) компетенции общего собрания в непубличном обществе. В отношении всех акционерных обществ раньше действовал принцип закрытой или ограниченной компетенции общего собрания акционеров. Его суть в том, что общее собрание не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции законом № 208-ФЗ ( п. 3 ст. 48 закона № 208-ФЗ ). Имеющиеся в законе № 208-ФЗ диспозиции позволяют сужать эту компетенцию путем передачи некоторых вопросов в компетенцию совета директоров, а также путем отказа от принятия решений о проведении некоторых корпоративных процедур, например приобретения обществом размещенных им акций. Но вот возможность расширения компетенции общего собрания акционеров по сравнению с тем, как она определена в самом законе, акционерный закон исключает.
Предполагаемая дата вступления в силу поправок в законы № 208-ФЗ и № 14ФЗ, разработанных Минэкономразвития, – 1 января 2015 года (разумеется, если Госдума и Совет Федерации успеют рассмотреть их за оставшееся время). До вступления в силу поправок эти законы действуют в части, не противоречащей ГК РФ. Но есть исключение: прямо установлено, что положения закона № 208-ФЗ о закрытых акционерных обществах распространяются на такие общества впредь до первого изменения их уставов (п. 4, 7 ст. 3 Федерального закона от 05.05.14 № 99-ФЗ).
Гражданский кодекс преодолевает принцип закрытой (ограниченной) компетенции общего собрания акционеров непубличного общества. Он прямо допускает возможность расширять компетенцию общего собрания акционеров непубличного акционерного общества (подп. 8 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ). Разумеется, эта возможность распространяется и на общества с ограниченной ответственностью. Важно иметь в виду, что возможность эта реализуется через внесения соответствующих положений в устав только по единогласному решению всех акционеров (участников) общества.
Возможность ограничивать или усиливать концентрацию корпоративного контроля
Обозначенные выше изменения в нормативном регулировании компетенции органов управления позволяют непубличным обществам, маневрируя компетенцией разных органов, построить такую систему внутреннего управления, которая кажется наиболее эффективной в конкретном обществе. В то же время изменения в Гражданском кодексе коснулись и традиционных механизмов, с помощью которых в хозяйственных обществах сглаживалась концентрация корпоративного контроля у отдельных участников.
Самостоятельное определение порядка образования органов общества и порядка принятия ими решений. В отношении коллегиального органа управления (совета директоров) и коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) непубличного общества можно ввести требования, отличные от тех, которые установлены законами и иными правовыми актами (по дп. 6 п. 3 ст. 66.3 ГК≈РФ). Это требования к количественному составу вышеуказанных коллегиальных органов, порядку их формирования, а также порядку проведения их заседаний.
Такие требования можно установить путем внесения соответствующих положений в устав только по единогласному решению всех участников общества.
Уменьшить последствия концентрации корпоративного контроля можно, установив в уставе такие опции, как поэтапное обновление наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа, использование кумулятивного голосования при избрании не только членов совета директоров, но и других коллегиальных органов (коллегиального исполнительного органа, ревизионной комиссии). Кроме того, можно увеличить количественный состав коллегиальных органов, избираемых кумулятивным голосованием (чем больше количественный состав, тем меньшее количество голосов требуется для избрания кандидата), а также ввести в совет директоров независимых членов.
Подробнее об этом см. статью «Кумулятивное голосование в акционерном обществе. Можно ли дробить один голос – «Юрист компании» № 4, 2014.
Соответственно, усилению концентрации корпоративного контроля способствуют исключения кумулятивного голосования при избрании членов коллегиальных органов общества (для обществ с ограниченной ответственностью оно и раньше было необязательным, а что касается акционерных обществ, то теперь те из них, которые являются непубличными, получили возможность отказаться от кумулятивного голосования при избрании членов совета директоров), уменьшение количественного состава коллегиальных органов, неприменение института независимых членов совета директоров.
Ограничение корпоративного контроля отдельных участников. Еще один традиционный инструмент ограничения концентрации корпоративного контроля у отдельных участников – это указание в уставе максимального количества акций, принадлежащих одному акционеру, или максимального размера доли участника общества с ограниченной ответственностью.
Так, согласно действующей редакции закона № 208-ФЗ, устав акционерного общества может ограничивать количество акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарную номинальную стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11 закона № 208-ФЗ). Но после внесения изменений в Гражданский кодекс эта возможность сохраняется только в отношении непубличного акционерного общества. В публичном акционерном обществе такие ограничения невозможны (п. 5 ст. 97 ГК РФ).
Проект поправок в закон № 208-ФЗ позволяет ограничивать количество акций и их суммарную стоимость не только в отношении отдельных акционеров, но и в отношении групп связанных между собой акционеров.
В отношении обществ с ограниченной ответственностью возможность ограничить в уставе максимальный размер доли участника, а также воспрепятствовать изменению соотношения долей участников общества предусмотрена в пункте 3 статьи 14 закона № 14-ФЗ. Возможность ограничить максимальную долю участия предусмотрена также в подпункте 7 пункта 3 статьи 66.3 Гражданского кодекса. Поправки в закон № 14-ФЗ, разработанные Минэкономразвития, как и в случае с непубличными акционерными обществами, предлагают возможность устанавливать такие ограничения также в отношении связанных групп участников.
Наконец, еще один инструмент поддержания сложившегося в обществе соотношения корпоративного контроля – это преимущественное право акционеров на приобретение дополнительных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые размещаются по подписке (п. 1 ст. 40 закона № 208-ФЗ). Реализуя преимущественное право при размещении дополнительных акций, акционеры имеют возможность сохранить свою долю в уставном капитале общества. Порядок осуществления этого преимущественного права императивно урегулирован законодательством (ст. 41 закона № 208-ФЗ). Но новая редакция Гражданского кодекса позволяет непубличным обществам закрепить в уставе иной порядок осуществления преимущественного права (подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ).
Ограничение доступа в общество новых участников. У непубличных компаний есть такой инструмент контроля состава участников, который позволяет воспрепятствовать неконтролируемому появлению в обществе новых участников. Это преимущественное право покупки доли или акций, которые участник общества намерен продать «на сторону» – третьим лицам. В обществе с ограниченной ответственностью преимущественное право его участников приобрести долю (или часть доли), отчуждаемой участником общества третьему лицу, является обязательным. Но порядок реализации этого права урегулирован диспозитивными нормами закона, то есть в уставе можно устанавливать иной порядок реализации этого права (п. 4 ст. 21 закона № 14-ФЗ). Поправки в Гражданский кодекс в этом смысле ничего не изменили, а лишь закрепили те же положения теперь непосредственно еще и в кодексе (подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ).
В публичных обществах у акционеров есть только преимущественное право на приобретение дополнительных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые размещаются по подписке (п. 5 ст. 97, п. 3 ст. 100 ГК РФ).
Что касается преимущественного права приобретения акций в акционерном обществе, то с ним ситуация следующая. Закон № 208-ФЗ запрещал этот инструмент ограничения отчуждения акций третьим лицам для открытых акционерных обществ, но в закрытых акционерных обществах он действовал императивно, можно было лишь кое в чем изменить в уставе порядок осуществления акционерами этого права (п. 2 , 3 ст. 7 закона № 208-ФЗ). А новая редакция Гражданского кодекса, устраняя деление акционерных обществ на открытые и закрытые и вводя их деление на публичные и непубличные, запрещает вышеуказанный инструмент в публичных обществах (п. 5 ст. 97 ГК РФ), но не ограничивает возможность его применения в непубличных обществах. В то же время императивно преимущественное право непубличным акционерным обществам не предписывается. Разработанный Минэкономразвития проект поправок в закон № 208-ФЗ тоже содержит норму о том, что устав непубличного акционерного общества может (но не должен) предусматривать преимущественное право приобретения акционерами и (или) обществом акций, отчуждаемых его акционерами, либо необходимость получения согласия акционера (акционеров), общества или третьих лиц для отчуждения акций.
Таблица. Компетенция общего собрания хозяйственного общества в нормах ГК РФ
| Вопросы компетенции общего собрания | Возможность передать вопрос в компетенцию другого органа общества |
| Компетенция общего собрания любой корпоративной организации (п. 2 ст. 65.3 ГК РФ) | |
| Определение приоритетных направлений деятельности корпорации, принципов образования и использования ее имущества | Это исключительная компетенция общего собрания, если иное не установлено в ГК РФ для конкретных видов корпораций или в ином законе (в частности, законе № 208-ФЗ или № 14-ФЗ). Следовательно, передать принятие решений по этим вопросам к компетенции иных органов корпорации можно, только если это прямо допускает ГК РФ или иной закон |
| Утверждение и изменение устава корпорации | |
| Принятие решений о реорганизации и ликвидации корпорации, назначении ликвидационной комиссии, утверждении ликвидационного баланса | |
| Избрание ревизионной комиссии (ревизора) и назначение аудиторской организации или индивидуального аудитора корпорации | |
| Определение порядка приема в состав участников корпорации и их исключения из состава (кроме случаев, когда такой порядок определен в законе) | |
| Образование других органов корпорации и досрочное прекращение их полномочий | Прямо установлено, что устав корпорации (общества) в соответствии с законами о хозяйственных обществах может относить принятие решений по этим вопросам к компетенции иных коллегиальных органов корпорации |
| Утверждение годовых отчетов и бухгалтерской (финансовой) отчетности | |
| Принятие решений о создании корпорацией других юридических лиц, об участии в других юридических лицах, создании филиалов и представительств | |
| Компетенция общего собрания в любом хозяйственном обществе в дополнение к вопросам, указанным выше (п. 2 ст. 67.1 ГК РФ) | |
| Изменение размера уставного капитала общества | Законы о хозяйственных обществах могут допускать передачу этого вопроса к компетенции других органов |
| Принятие решения о передаче полномочий ЕИО общества управляющей организации или предпринимателю (управляющему), утверждение такого управляющего (управляющей организации), утверждение условий договора с ними | Устав общества может относить решение этих вопросов к компетенции коллегиального органа управления |
| Распределение прибылей и убытков общества | Передать принятие решения по этому вопросу к компетенции иных органов общества нельзя, если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах ( п. 2 ст. 65.3 ГК РФ ) |
| Компетенция общего собрания в непубличном АО и в ООО (подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ) | |
| Принятие решения о внесении изменений в устав | Это исключительная компетенция общего собрания. Передать принятие решения по этому вопросу к компетенции иных органов общества нельзя – на это в ГК РФ установлен прямой запрет |
| Принятие решения о реорганизации или ликвидации общества | |
| Определение количественного состава коллегиального органа управления и коллегиального исполнительного органа (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания), избрание их членов и досрочное прекращения их полномочий | |
| Определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями | |
| Принятие решения об увеличении уставного капитала ООО непропорционально долям его участников или за счет принятия в общество третьего лица | |
| Утверждение внутреннего регламента или иных внутренних документов (п. 5 ст. 52 ГК РФ) | |
за правильный ответ
Последствия расторжения договора. На что ссылаться, требуя назад то, что было исполнено
Роман Бевзенко, к. ю. н., начальник управления частного права ВАС РФ, профессор РШЧП
Постановление Пленума ВАС РФ от 06.06.14 № 35 «О последствиях расторжения договора» (далее — постановление № 35) посвящено тем случаям, когда действуют общие правила, определяющие последствия прекращения договоров любого вида (а именно пункт 3 статьи 450 и статья 453 Гражданского кодекса), то есть когда закон не предусматривает специальных последствий и нет соглашения сторон, устанавливающего эти последствия.
Необходимость в разъяснении была связана с не вполне удачными формулировками вышеуказанных норм Гражданского кодекса: их буквальное толкование во многих случаях не позволяло достичь защиты нарушенных прав и интересов сторон. По сути, постановление № 35 представляет собой разбор последствий расторжения договоров в типичных наиболее распространенных ситуациях.
Для применения правовых позиций из постановления № 35 важно понимать, что они распространяются на любые случаи прекращения договорной связи — как путем расторжения по соглашению сторон или по решению суда, так и путем одностороннего волеизъявления (отказа от договора), когда оно влечет прекращение договора. Разница в этих способах прекращения договорной связи не имеет значения для последствий ее прекращения (п. 1 постановления № 35).
Развитие судебной практики о последствиях расторжения договоров
В правопорядках разных стран существует два подхода к последствиям расторжения договора. Первый подход ретроспективный: считается, что договора как будто не было вовсе и стороны должны вернуть друг другу все, что было передано по этому договору. Второй подход (проспективный) предполагает, что договор прекращается лишь на будущее время. Соответственно, стороны не должны возвращать друг другу то, что уже было исполнено до расторжения договора.
В российском гражданском законодательстве избрана проспективная модель, но формулировки соответствующих норм нельзя признать удачными. Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, а в соответствии с пунктом 4 той же статьи стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Буквальное понимание этих формулировок поначалу привело к довольно странной судебной практике.
Nota bene!
Если по расторгнутому договору одна сторона передала имущество в собственность другой стороне, которая затем должна была вернуть имущество такого же рода и качества (например, это договор займа или хранения товара с обезличением), то отношения сторон при расторжении такого договора регулируются его условиями о порядке исполнения обязательства по возврату имущества, а также соответствующими нормами закона (п . 9 постановления № 35). Иными словами, обязательство стороны по возврату полученных денег или иного имущества является договорным, а не кондикционным. Кроме того, прямо предусмотрено, что все условия расторгнутого договора о процентах, неустойке, а также все обеспечения обязанности по возврату имущества сохраняются до полного исполнения этой обязанности.
Последствия буквального толкования пункта 4 статьи 453 ГК РФ. Практически сразу после вступления в силу первой части Гражданского кодекса в судебной практике выявилась следующая проблема. Представим, что заключен договор, по нему перечислен аванс, затем договор расторгнут или одна из сторон от него отказалась (когда такой отказ допустим по закону или условиям самого договора). Аванс не отработан или отработан не полностью, то есть другая сторона не представила встречное исполнение на сумму полученного аванса. Возникает вопрос: может ли сторона, перечислившая аванс, потребовать его возврата в неотработанной части? Если понимать пункт 4 статьи 453 Гражданского кодекса буквально, то не может (и примеры такого грамматического толкования этой нормы в судебной практике встречались). Но совершенно очевидно, что такое последствие несправедливо для стороны, перечислившей аванс, тем самым нарушаются ее интересы: у нее не было намерения одарить контрагента, а у ее контрагента нет экономических оснований для того, чтобы обогатиться за счет нее, поскольку встречного представления не было.
Обнаружив эту проблему, Президиум ВАС РФ предложил применять в таких ситуациях нормы о неосновательном обогащении. Так появился пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» (далее — обзор № 49), в котором сказано, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.
Недостатки тотального применения норм о неосновательном обогащении. Чем больше появлялось в судебной практике споров о расторжении договоров с разными фабулами, тем яснее становилось, что применение норм о неосновательном обогащении — не всегда удачное решение.
Особенно заметно это в случаях, когда возникал вопрос об акцессорном обязательстве. Например, заключен договор поставки с условием о неустойке за просрочку оплаты. Товар отгружен, принят покупателем, но не оплачен. Затем поставщик отказался от договора из-за неисполнения обязательства по оплате. Исполненное поставщиком обязательство по передаче товара оказалось без встречного предоставления. Если суд взыщет с покупателя стоимость товаров как неосновательное обогащение, то за задержку платежа поставщику могут присудить максимум проценты по статье 395 Гражданского кодекса (п. 2 ст. 1107 ГК РФ). На договорную неустойку он рассчитывать не может, ведь если исходить из того, что с расторжением договора обязательства сторон прекратились, то прекратилось и акцессорное обязательство покупателя уплатить неустойку за просрочку платежа.
Еще один пример: представим, что обязательства покупателя в описанной ситуации были обеспечены поручительством. После расторжения договора поставщик видит, что у покупателя не очень надежное финансовое положение и деньги за товар лучше потребовать с поручителя. Но он не может этого сделать, если руководствоваться идеей о том, что в связи с расторжением договора обязательства по этому договору прекратились и возникают лишь обязательства из неосновательного обогащения. Ведь прекращение основного обязательства влечет и прекращение поручительства (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Справедливо? Вряд ли, потому что поставщик не может получить в полном объеме то, на что он мог бы рассчитывать в части встречного представления, если бы договор продолжал действовать, хотя свои обязательства по договору он выполнил в полном объеме.
Иное толкование пункта 4 статьи 453 ГК РФ. Проанализировав накопившуюся неудачную судебную практику, через несколько лет после появления обзора № 49 в другом информационном письме Президиум ВАС РФ указал, что расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время, но не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.05 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств», далее — обзор № 104).
Например, в пункте 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.11 № 147 есть прямая фраза о том, что положения кредитного договора, прекращенного на будущее, распространяются на обязательство заемщика по возврату средств, которые он уже получил по этому договору.
Иными словами, идея этого подхода в том, что после расторжения договора его нет на будущее — поставщик больше не должен отгружать товары, подрядчик больше не должен выполнять работы, исполнитель не обязан оказывать услуги, банк не обязан выдавать новые кредитные транши и т. д., но долги, которые образовались к моменту расторжения договора, сохраняют договорный характер, а не превращаются автоматически в обязательства из неосновательного обогащения. То есть договор прекращается проспективно (на будущее), но с сохранением тех требований, которые уже сложились у сторон друг к другу к моменту расторжения.
В дальнейшем эта идея получила развитие также в части обеспечения обязательств по расторгнутому договору: после расторжения договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные залогом или поручительством, залог и поручительство продолжают обеспечивать те из них, которые не были исполнены и сохраняются после расторжения договора — например, основную сумму долга и проценты по кредиту, задолженность по арендной плате (п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.11 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.12 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»).
Nota bene!
В случае расторжения договора аренды арендатор обязан в разумный срок вернуть арендодателю объект аренды, а также уплатить установленную договором плату за пользование имуществом до дня фактического возвращения имущества арендодателю, а также убытки и неустойку за просрочку арендатора по день фактического исполнения им всех своих обязательств (ст. 622 ГК РФ). Фактически это положение пункта 8 постановления № 35 закрепило подход, который и раньше сложился в судебной практике.
Казалось бы, ВАС РФ постепенно перестал рассматривать последствия расторжения договоров через призму неосновательного обогащения. И вдруг в пункте 65 совместного пленума ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.10 № 10/22 «О некоторых вопросах <…>, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее — постановление № 10/22) снова использован этот вариант. Там указано, что в случае расторжения договора купли-продажи недвижимости продавец, не получивший оплаты, вправе требовать возврата переданного покупателю имущества по правилам о неосновательном обогащении.
Системность в выработанной судебной практике. На первый взгляд может показаться, что практика ВАС РФ металась от идеи применять нормы о неосновательном обогащении к последствиям расторжения договора к идее не применять их. Но это не так: в действительности практика развивалась системно. Просто при расторжении договоров бывает несколько разных типичных ситуаций (назовем их сценариями) с разными последствиями.
Первый типичный сценарий — когда одна сторона передала имущество по договору (например, деньги или товар), вторая сторона свои обязательства не исполнила, из-за этого договор расторгается, и первая сторона требует вернуть ей то, что она передала. В этих случаях ВАС РФ как раз применял нормы о неосновательном обогащении (п. 1 обзора № 49, п. 65 постановления № 10/22). Второй сценарий — когда в аналогичных обстоятельствах первая сторона требует не возврата того, что она передала по договору, а полагающегося ей встречного предоставления. Здесь уже речь идет об обязательстве, возникшем из договора.
Новый подход из постановления № 35
В новом постановлении № 35 сохранен выработанный подход к толкованию пунктов 2 и 4 статьи 453 Гражданского кодекса: действие договора прекращается на будущее в части обязанности должника совершать те действия, которые являются предметом договора (отгружать товары, выполнять работы и т. д.), а пункт 4 о невозможности истребовать уже исполненное по расторгнутому договору применяется лишь в случаях, когда интересы сторон не нарушены — их встречные обязательства к моменту расторжения полностью исполнены либо исполнены частично, но размеры встречного предоставления эквивалентны (п. 3, 4 постановления № 35).
При этом в постановлении № 35 используется более системный подход, который в настоящее время в развитых юрисдикциях является доминирующим: в связи с расторжением договора обязательства вступают в ликвидационную стадию, и в рамках этой стадии необходимо «взвесить», кто кому остался должен.
ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ
Если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений (п. 5 постановления № 35).
По смыслу этого подхода все обязательства, связанные с ликвидацией договора, имеют скорее договорный характер, чем кондикционный, поэтому ВАС РФ не называет их в постановлении № 35 обязательствами из неосновательного обогащения. Это позволяет сохранять и акцессорные обязательства. ВАС РФ использует более осторожную формулировку: к данным отношениям сторон могут применяться положения главы 60 Гражданского кодекса, поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа отношений (п. 5 постановления № 35). Иными словами, нормы о неосновательном обогащении применяются лишь в случаях, которые прямо не охвачены правовыми позициями, изложенными в постановлении № 35.
Различные сценарии расторжения договора
Выше были описаны два основных сценария расторжения договора. На практике типичных сценариев, конечно, гораздо больше. В новом постановлении № 35 собраны самые распространенные из них. Остановимся на некоторых подробнее.
Так, в пунктах 6.1–6.3 постановления № 35 рассмотрены последствия расторжения договора в ситуации, когда одна сторона передала другой какое-либо имущество, вторая сторона его не оплатила, договор расторгается, но имущество к этому времени погибло. Вопрос о том, должна ли вторая сторона компенсировать контрагенту стоимость этого имущества, решается в зависимости от ряда факторов, в частности от причины расторжения договора (по чьей вине это произошло).
Пункт 7 постановления № 35 касается ситуации, когда имущество, переданное по расторгнутому договору, до момента его расторжения было обременено (например, заложено). Если при расторжении договора имущество подлежит возврату стороне, которая его передала, возникает вопрос: сохраняется ли обременение? Постановление № 35 отвечает на этот вопрос утвердительно. Обременение сохраняется, потому что расторжение договора влечет не аннуляцию права собственности, которое было получено на основании данного договора, а возврат имущества и обратный переход права собственности. То есть у стороны, которая получает свое имущество назад, право собственности на него возникает производным способом (абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК РФ). Соответственно, нет оснований сбрасывать обременения, которые были установлены за время, пока собственником этого имущества была другая сторона.
Но нужно понимать, что появление обременения может повлиять на стоимость имущества, поэтому данное обстоятельство должно учитываться при установлении размера взаимных обязательств сторон в рамках ликвидационной стадии договора.
Nota bene!
В случае расторжения договора по соглашению сторон в соглашении можно установить иные последствия расторжения, отличающиеся от тех, которые установлены в статье 453 ГК РФ, и, соответственно, от тех, которые указаны в постановлении № 35 . Но при этом нужно учитывать общие ограничения свободы договора, определенные в постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.14 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (п. 2 постановления № 35).
ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ
Размер обременения учитывается судом при определении того, насколько снизилась стоимость имущества, возвращаемого истцу. При существенном размере обременения истец также вправе исходить из того, что имущество не может быть возвращено ему в том виде, в каком было передано ответчику, и требовать возмещения его полной стоимости (п. 7 постановления № 35).
Разумеется, в этом разъяснении имеются в виду ситуации, когда третье лицо, в пользу которого установлено обременение, является добросовестным. Но бывают и случаи, когда покупатель, понимая, что дело идет к расторжению договора, фиктивно закладывает полученное по договору имущество своему аффилированному лицу с целью навредить продавцу. С такими случаями необходимо бороться с помощью пункта 4 статьи 1 и статьи 10 Гражданского кодекса.
Пункт 10 постановления № 35 посвящен вопросу о судьбе обеспечения договорных обязательств в ситуации, когда одна сторона выполнила свои обязательства по договору, а вторая нет и первая сторона в связи с расторжением договора требует не возврата исполненного, а встречного предоставления. ВАС РФ прямо указал, что такое требование является договорным, а значит, обеспечение сохраняется до момента фактического исполнения этого обязательства.
ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ
Если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т. п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (п. 10 постановления № 35).
Важно заметить, что в части взыскания неустойки раньше в судебной практике применялся противоположный подход — считалось, что неустойка рассчитывается только до момента расторжения договора (п. 1 обзора № 104). Но этот подход изменился еще до появления постановления № 35, а именно в пункте 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.11 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о кредитном договоре».
за правильный ответ
Реорганизация в деле о банкротстве. Как недобросовестные должники меняют управляющих и подсудность
Дмитрий Тугуши, советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
Роман Крылов, младший юрист АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
Сделка
Обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом вправе сам должник, конкурсные кредиторы и ФНС России как специально уполномоченный орган (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», далее – закон № 127-ФЗ, п. 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30.09.04 № 506). Кто бы ни являлся инициатором, в заявлении о банкротстве обязательно указывается кандидатура временного управляющего или наименование и адрес саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден временный управляющий (п. 2 ст. 37, п. 2 ст. 39, п. 3 ст. 41 закона № 127-ФЗ). Как показывает практика, в большинстве случаев арбитражные суды, установив обоснованность заявления о признании должника банкротом, назначают временным управляющим именно того кандидата, которого предложил заявитель в деле о банкротстве (разумеется, при формальном соответствии его кандидатуры требованиям закона). Поскольку арбитражный управляющий – ключевая фигура в деле о банкротстве, от его кандидатуры во многом зависит, насколько будут соблюдены интересы конкурсных кредиторов.
Зачастую, узнав о поданном конкурсным кредитором заявлении, учредители должника прибегают к уловке: очень быстро проводят добровольную реорганизацию своей компании. Такая реорганизация может негативным образом отразиться на имущественных правах и интересах всех кредиторов, а в первую очередь кредитора, подавшего заявление о признании должника банкротом, потому что должнику эта уловка позволяет поменять арбитражного управляющего.
Риски
Начиная реорганизацию, должник преследует три основные цели. Первая – замена арбитражного управляющего, вторая – выбор удобной подсудности для рассмотрения дела о банкротстве, третья – затягивание процесса. Остановимся подробнее на каждой из них.
Замена арбитражного управляющего. Выбор фигуры управляющего имеет стратегическое значение для всего дела о банкротстве и влияет как на ход процесса, так и на конечный результат. Арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах как должника, так и кредиторов (п. 4 ст. 20.3 закона № 127-ФЗ) и соблюдать баланс интересов различных лиц (как кредиторов, так и должника), несмотря на то, что эти интересы обычно противоположны. Но не секрет, что на практике это не всегда так. Не случайно в юридической литературе закрепился термин «недружественный управляющий», то есть отстаивающий интересы лишь определенных участников. Кроме того, профессиональные навыки и квалификация арбитражных управляющих могут иметь существенные различия даже внутри одного региона. Именно поэтому лица, участвующие в деле о банкротстве, обычно хотят видеть в лице управляющего конкретную фигуру, которая соответствует именно их требованиям.
Несмотря на то что эти разъяснения ВАС РФ сделал применительно к ранее действовавшим актам – закону о банкротстве и АПК РФ 1992 года, нижестоящие суды до сих пор придерживаются этого подхода и прекращают производство по делу о банкротстве в случае реорганизации должника в любой форме, кроме преобразования (постановления ФАС Северо-Западного округа от 06.02.13 по делу № А13-18454/2011, Западно-Сибирского округа от 17.12.12 по делу № А03-681/2012, Поволжского округа от 27.04.09 по делу № А12-17601/2007).
Споры об отстранении арбитражного управляющего на практике встречаются довольно часто. Но некоторые должники, чтобы сместить чашу весов в деле о банкротстве в свою пользу, предпочитают менять арбитражного управляющего другим способом – с помощью реорганизации. Дело в том, что кандидатуру арбитражного управляющего или саморегулируемую организацию, из числа членов которой утверждается арбитражный управляющий, суд указывает в определении о принятии заявления о банкротстве (п. 3 ст. 42 закона № 127-ФЗ). Но если после начала дела о банкротстве происходит реорганизация должника в любой форме, кроме преобразования, то ее завершение позволяет прекратить дело о банкротстве (п. 5 ч. 1 ст. 150 АПК РФ). При этом принцип правопреемства применяться не может, так как суды рассматривают не спорное правоотношение сторон, а устанавливают факт банкротства конкретной организации. Такую позицию высказал Высший арбитражный суд еще до принятия действующего закона о банкротстве (п. 14 информационного письма ВАС РФ от 25.04.95 № С1-7/ОП-237, далее – информационное письмо).
После прекращения дела о банкротстве реорганизованный должник, не дожидаясь очередного заявления от кредитора, оперативно сам подает заявление о признании его несостоятельным, предлагая другую кандидатуру арбитражного управляющего (который будет отстаивать уже его интересы).
Выбор «удобной» подсудности. Дела о банкротстве юридических лиц рассматривает арбитражный суд по местонахождению должника (п. 1 ст. 33 закона № 127-ФЗ). Используя реорганизацию (например, присоединяясь к компании, зарегистрированной в другом регионе), должник может перенести дело о банкротстве из одного региона в другой. Такая подсудность может быть выгодной для должника по разным причинам. Например, в этом регионе может преобладать положительная для должников судебная практика по делам о банкротстве. Одновременно такая подсудность может быть неудобной для многих конкурсных кредиторов – в частности, из-за отдаленности суда. Это ограничит их возможности контроля хода дела, а командировки на заседания могут стать затратными по времени и финансам мероприятиями: например, поездки из Москвы в Арбитражный суд Приморского края, расположенный во Владивостоке.
Nota bene!
Реорганизация должника в форме присоединения к другому обществу может нанести серьезный ущерб имущественным правам и интересам кредиторов должника. Например, общество, к которому присоединяется должник, само может обладать внушительной кредиторской задолженностью и быть на грани банкротства. В таком случае шансы кредиторов должника получить хоть какое-то удовлетворение своих имущественных требований резко уменьшаются.
Затягивание процесса. Должнику, как правило, бывает выгодно отложить банкротство на более поздний срок. Этого также можно добиться с помощью реорганизации. Так, законом установлено, что суд вправе приостановить производство по делу при реорганизации компании, являющейся лицом, участвующим в деле (ст. 144 АПК РФ). То есть у судов есть право, но не обязанность приостановить производство. Поэтому в одних случаях суды приостанавливают дело о банкротстве (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 23.06.11 по делу № А43-27222/2010, Московского округа от 12.09.11 № А40-4306/11-4-21), в других – отказывают в таком приостановлении (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.12.13 по делу № А29-4092/2013).
Меры предосторожности
После введения процедуры наблюдения органы управления должника уже не вправе принимать решение о его реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации (п. 3 ст. 64 закона № 127-ФЗ). Хотя формально запрет установлен только на принятие решения, суды толкуют эти нормы расширительно, говоря также о невозможности завершить на стадии наблюдения реорганизацию, которая началась раньше (см. постановления ФАС Московского округа от 19.09.13 по делу № А40-171146/2012, от 08.04.14 по делу № А40-89935/13). Поэтому если в отношении должника введена процедура наблюдения, ее дальнейшая реорганизация, не завершенная на дату введения этой процедуры, исключена. Но проведение реорганизации должника до введения наблюдения не противоречит законодательству: какого-либо запрета не установлено.
Рассмотрим, какие возможности для противодействия должнику в реальности есть у конкурсного кредитора.
Такое заявление нужно подавать одновременно с заявлением о признании должника банкротом, потому что, если должник решит прибегнуть к реорганизации, он будет действовать быстро.
Обеспечительные меры: запрет на реорганизацию. Самым эффективным и действенным способом являются обеспечительные меры в виде запрета органам управления должника совершать действия по реорганизации должника, а также в виде запрета налоговому органу проводить государственную регистрацию реорганизации должника и внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ (гл. 8 АПК РФ). Для этого кредитору необходимо подать заявление о принятии соответствующих обеспечительных мер .
Если своевременно не введены обеспечительные меры, реорганизацию компании вряд ли получится оспорить: формально все будет в рамках закона. Этим и пользуются недобросовестные должники.
Заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер (п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ). Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (ч. 2 ст. 90 АПК РФ). Поэтому при оценке доводов судам рекомендовано учитывать ряд факторов: во-первых, разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; во-вторых, вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; в-третьих, обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; в-четвертых, предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 55).
Nota bene!
Реорганизацию в банкротстве чаще всего используют общества с ограниченной ответственностью с небольшим количеством участников или с единственным участником. Именно в таких компаниях можно провести эту процедуру наиболее оперативно.
Конечно, наиболее убедительно для суда будут выглядеть сведения об уже принятом или ожидаемом решении о реорганизации (например, это может подтвердить копия такого решения, копия уведомления о проведении общего собрания с таким вопросом повестки дня). Но иногда помогают и ссылки на то, что компания-должник уже реорганизовывалась незадолго до того, как было подано заявление о ее банкротстве. Дополнительно в заявлении можно отметить, что реорганизация повлечет затягивание судебного разбирательства и взыскания задолженности.
Позицию кредитора также можно усилить ссылкой на позицию Высшего арбитражного суда. Он рекомендовал нижестоящим судам (используя слово «целесообразно») выносить определение о запрещении участникам, органам управления компании-должника проводить ее реорганизацию (кроме преобразования) при наличии сведений о предполагаемой реорганизации (п. 14 информационного письма). Такая формулировка обусловлена в том числе тем, что статья 91 Арбитражного процессуального кодекса, действовавшего на момент принятия информационного письма, предусматривала, что арбитражный суд вправе принять меры по обеспечению иска как по заявлению лиц, участвующих в деле, так и по своей инициативе. По действующему Арбитражному процессуальному кодексу суд не вправе по собственной инициативе вынести подобное определение: это возможно только при наличии заявления со стороны лица, участвующего в деле, или иных лиц (ч. 1 ст. 90 АПК РФ). Тем не менее ссылка на пункт 14 информационного письма усилит правовую позицию кредитора – суды довольно часто опираются на это положение (см. постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 25.12.13 по делу № А29-4092/2013, Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.02.11 по делу № А33-15859/2010).
Nota bene!
Обычно для проведения реорганизации у должника есть примерно месяц после того, как суд принял заявление о признании его банкротом. Дело в том, что судебное заседание по проверке обоснованности этого заявления проводится не менее чем через 15 и не более чем через 30 дней с даты вынесения определения о его принятии. Такое определение выносится в течение пяти дней с момента поступления заявления в суд (п. 2, 6 ст. 42 закона № 127-ФЗ). Но на практике этот срок бывает и больше (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.11.13 по делу № А82-9915/2012). Если суд признает заявление о признании должника банкротом обоснованным, он вводит процедуру наблюдения (п. 3 ст. 48 закона № 127-ФЗ).
Признание реорганизации недействительной. Если реорганизация уже произошла, то кредиторы обычно обращаются с требованием о признании ее недействительной, а также о признании недействительным решения налогового органа о госрегистрации прекращения деятельности должника в связи с реорганизацией (в порядке главы 24 АПК РФ). Но сейчас в связи с вступлением в силу очередного блока поправок в Гражданский кодекс кредиторы частично лишились и этих возможностей. Дело в том, что в соответствии с новыми статьями 60.1 и 60.2 Гражданского кодекса заявлять требования о признании решения о реорганизации недействительным, а также о признании реорганизации несостоявшейся может только ограниченный круг лиц. Так, заявить требования о признании решения о реорганизации недействительным могут только участники реорганизуемого хозяйственного общества, а также иные лица, если такое право им предоставлено законом (п. 1 ст. 60.1 ГК РФ). Можно предположить, что под этими «иными лицами» законодатель подразумевает в том числе кредиторов общества, так как их заинтересованность очевидна. Однако в законодательстве, в том числе в законе № 127-ФЗ, отсутствуют нормы, прямо предусматривающие права кредиторов на оспаривание решений о реорганизации. Возможно, это пробел в регулировании, который в дальнейшем будет восполнен либо нивелирован судебной практикой, но пока кредиторам не на что сослаться, обосновывая свое право на такой иск.
Но нужно отметить, что в статьях 60.1 и 60.2 Гражданского кодекса речь идет лишь о корпоративных решениях о реорганизации (то есть в хозяйственных обществах – о решениях общих собраний участников или акционеров). Это следует из смысла этих статей. Следовательно, установленные в них ограничения на подачу иска не распространяются на случаи обжалования решения о государственной регистрации реорганизации в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса (как ненормативного акта). Но смысл обращаться с таким заявлением есть только тогда, когда реорганизация произошла с нарушением законодательства: если налоговый орган внес в ЕГРЮЛ запись о реорганизации, несмотря на то, что она началась вопреки закону № 127-ФЗ в период после введения в отношении компании процедур банкротства либо вопреки судебному запрету, установленному в качестве обеспечительной меры (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.11.13 по делу № А82-9915/2012). Если же должник успеет начать и закончить реорганизацию до введения в отношении него процедуры наблюдения, а судебного обеспечительного запрета на реорганизацию не было, то оспаривать решение о ее государственной регистрации нет смысла. Суды отказывают в удовлетворении таких требований, руководствуясь тем, что законодательство о банкротстве не содержит запрета на принятие решения о реорганизации юрлица до введения наблюдения – в период проверки обоснованности заявления кредитора о признании должника банкротом (постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.13 по делу № А13-10393/2012, ФАС Московского округа от 12.09.11 по делу № А40-4306/11-4-21).
