Возмещение потерь и заранее оцененные убытки в M&A. Неочевидные вопросы при подготовке к сделке

В материале — как сочетать в корпоративных сделках механизмы возмещения потерь и заранее оцененных убытков, чтобы получить от контрагента максимальную компенсацию. На основе актуальной судебной практики и личного опыта работы со сделками разобрали, с какими неочевидными трудностями сталкиваются юридические департаменты, когда структурируют слияния и поглощения. Статья поможет разобраться в недостатках и преимуществах механизмов возмещения потерь и заранее оцененных убытков и использовать их вместе максимально эффективно.

Возмещение потерь: когда сработает, а в каких случаях нет

До заключения договора рекомендуем согласовать с контрагентом перечень тех обстоятельств, при наступлении которых уже после сделки контрагент безоговорочно компенсирует ваш ущерб в заранее согласованном размере. Это механизм возмещения потерь.^ГК Его ключевая особенность в том, что контрагент заплатит даже в случае, если он сам не нарушал своих договорных обязанностей и нет причинно-следственной связи между его поведением и возникшими потерями вашей компании. Истцу, который их взыскивает, необходимо будет доказывать лишь сам факт того, что оговоренное обстоятельство наступило, и его связь с имущественными потерями.

В сделках M&A часто стороны согласовывают, что продавец компенсирует потери покупателя, если после приобретения общества третьи лица взыщут с такого общества деньги по решению суда.^АС В одном из случаев покупатель акций взыскал с продавца почти 16 млн руб. В договоре стороны среди обстоятельств возмещения потерь прописали вынесение судебных актов против общества до даты, когда покупатель назначит своего директора.^А56

В другом случае покупатель обнаружил кредиторскую задолженность перед поставщиком общества, которая не была отражена в бухгалтерской отчетности при продаже.^А56-1 Стандартной практикой также уже стала компенсация потерь, которые вызвали налоговые или экологические нарушения, трудовые споры с работниками приобретенного общества.

Когда включаете условия о возмещении потерь в договор, необходимо учитывать три важных ограничения. Подробнее о них — ниже.

Возмещение потерь не защитит директоров компаний. Сторонами соглашения о возмещении потерь могут быть только лица, которые занимаются предпринимательской деятельностью или стороны сделок с долями или акциями. Из-за такого ограничения возможны неочевидные трудности при структурировании сделки M&A. Так, нельзя, например, предусмотреть возмещение потерь для члена совета директоров на случай, если новый акционер привлечет его к ответственности за одобрение сделок по указанию предыдущего собственника. Не удастся с помощью возмещения потерь защитить и бывшего директора, если только он не ИП, от иска об убытках, когда его предъявят новые акционеры из-за его действий до сделки.

Нельзя с помощью возмещения потерь вменить ответственность стороне сделки за нарушение ее обязательств. Этот инструмент защищает только от неблагоприятных последствий, которые могут возникнуть вследствие внешних обстоятельств, действий третьих лиц, а не в результате нарушения сторонами своих обязательств. Например, можно защититься от претензий налоговых и иных проверяющих госорганов, контрагентов и работников. Однако нельзя в договоре купли-продажи акций предусмотреть возмещение потерь на случай, когда продавец не передал акции покупателю в срок или покупатель не заплатил за такие акции.

Размер потерь не должен быть абстрактным или завышенным. В договоре необходимо определить точный размер возмещения потерь или установить порядок его расчета. При этом размер таких потерь не должен быть очевидно не обоснованным и чрезмерно завышенным. И хотя ГК запрещает суду уменьшать размер потерь, существует риск переквалификации явно завышенной суммы в неустойку. Чтобы исключить этот риск, следует придерживаться разумной оценки будущих рисков от наступления негативных последствий. Не завышайте их чрезмерно, чтобы доказать суду: возмещение потерь в договоре носит компенсационный, а не штрафной характер.^А34

Возмещение убытков: почему стоит заранее их оценить и как это сформулировать в договоре

В сделках с акциями или долями компаний рекомендуем параллельно с возмещением потерь использовать еще один договорный механизм — заранее оцененные убытки. Он позволяет предусмотреть в договоре конкретную сумму компенсации или порядок ее расчета в случае, если уже сам контрагент нарушит свои обязательства. В этом ключевое отличие от механизма возмещения потерь, где контрагент платит за какие-либо оговоренные последствия, наступившие в результате действий третьих лиц. Например, в ситуации, когда покупатель не заплатил в срок цену за актив или если продавец до перехода права собственности на актив назначил нового директора либо выплатил себе дивиденды без согласования с покупателем.

Заранее оцененные убытки позволяют упростить доказывание для стороны, которая их взыскивает, так как переносит бремя доказывания несоразмерности убытков на нарушившую сторону. В английском праве этот инструмент носит название liquidated damages. В российской же практике компании до сих пор сталкиваются с проблемой: условия о заранее оцененных убытках суды зачастую квалифицируют как штрафную неустойку или вообще признают недействительными. Мотивируют тем, что это нарушает стандарт доказывания «классических» убытков, где стороне необходимо обосновать:

• факт причинения убытков;
• их обоснованность и размер;
• нарушение обязательства;
• причинно-следственную связь между действиями контрагента и неблагоприятными последствиями;
• вину причинителя вреда.^ВС

Вместе с тем в практике есть и другие позиции, в которых суды признают: заранее оцененные убытки не противоречат публичному порядку РФ и отражают реализацию принципа свободы договора.^ВАС Суть механизма и заключается в том, что стороны при взыскании таких убытков не обязаны доказывать их возникновение, размер, причинно-следственную связь и иные необходимые условия для «классических убытков».^А65 При этом суды подчеркивают, что согласованная сумма убытков должна быть предвидимой для должника.^А40

Чтобы условия о заранее оцененных убытках суд не признал неустойкой, рекомендуем заранее обосновать их размер в договоре. В этом поможет экспертная оценка на основе статистических данных и анализа последствий нарушения схожих или однородных обязательств, а также построение экономической модели, которая позволяет обоснованно рассчитать финансовые последствия нарушения. Например, если продавец актива в нарушение условий сделки выплатит себе дивиденды, то к заранее оцененным убыткам можно отнести как саму сумму дивидендов, так и рыночный процент за пользование средствами. В ситуации несвоевременной передачи акций покупателю в сумму заранее оцененных убытков можно включить потенциальный доход, который покупатель мог бы получить от бизнеса, если бы получил акции в срок.

Оппонент в суде попробует опровергнуть обоснованность таких условий со ссылкой на стандарт доказывания «классических» убытков. В ответ рекомендуем апеллировать к принципу свободы договора, изначальной согласованности порядка расчета будущих убытков всеми сторонами сделки, а также экономическим расчетам, которые использовали при структурировании условий сделки.

Самые важные статьи майского номера:
► Условия, которые не спасает ссылка на свободу договора: какие формулировки защитят компанию
► Сообщения и письма, в которых суд увидит претензию
► Протокол совещания: как превратить технический документ в допсоглашение