Все статьи номера
Не прочитано
10
Договоры
Подготовка документов

Компания участвует в госзакупках. Как заключить выгодный контракт

Дмитрий Чваненко, начальник юридического отдела компании «Русский проект»

Чем поможет статья: проверить госконтракт и исключить из него условия, которые нарушают интересы поставщика.

В госзакупках проект контракта полностью формирует заказчик. У поставщиков есть возможность изменить условия контракта, но действовать нужно быстро. В статье рассмотрим условия, на которые стоит обратить внимание, и расскажем, что делать.

Какие условия нужно проверить

Изучите проект контракта, который опубликовал заказчик. Он обязан разместить проект одновременно с извещением о закупке. Чем раньше найдете проблемные условия, тем проще их исправить.

Третейская оговорка.

Заказчики могут включать в проекты контрактов третейские оговорки. Иногда в них фигурируют третейские суды, которые связаны с заказчиками. В судебной практике возникли споры о допустимости таких условий. Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что споры по госзакупкам не могут рассматривать третейские суды. Закрытость процесса в таком суде, неформальный характер разбирательств противоречат принципу прозрачности закупок.ВАС А40

К аналогичному выводу пришла Коллегия по экономическим спорам ВС РФ.ВС А41 В итоге законодатель решил, что третейские суды не вправе рассматривать споры по госзакупкам. Поправки внесли в АПК РФ и ГПК РФ. Эти запреты перестанут действовать после того, как федеральный закон утвердит арбитражное учреждение, которое будет администрировать споры по госконтрактам.409 ФЗ Суд еще не утвердил, поэтому заказчики по-прежнему не вправе включать в контракт условие о третейском суде.

Срок оплаты.

Заказчики часто произвольно устанавливали сроки оплаты. Условие об оплате использовали, чтобы «отпугнуть» нежелательных поставщиков. Заказчик указывал максимально большой срок оплаты, но при этом оставлял за собой право заплатить раньше. Обычные поставщики не решались ждать так долго и даже не участвовали в закупке. «Свой» же поставщик выигрывал контракт и получал оплату в максимально короткий срок.

Законодатель запретил такую практику весной 2017 года.44 ФЗ Теперь заказчики обязаны включать в контракты условие о том, что заплатят поставщику в течение 30 дней после того, как примут результаты. Если же поставщик — субъект малого предпринимательства, то он должен получить деньги в течение 15 рабочих дней.44 ФЗ-1

Цессия.

Вопрос о том, можно ли уступать денежное требование по госконтракту, остается дискуссионным. Минфин России считает такие сделки недопустимыми.МФ Судебная практика до недавнего времени была противоречивой.

Суды не взыскивали с заказчиков деньги в пользу третьих лиц, которые получили от поставщика право требовать оплату. Решения обосновывали пунктом 7 статьи 448 ГК РФ. Норма запрещает уступку права и перевод долга по обязательствам, которые возникли из заключенного на торгах договора, если проводить торги предписывает закон. Заказчики по закону № 44-ФЗ обязаны заключать контракты по результатам конкурентных процедур, и суды признавали недействительными сделки по уступке права требования.

Но в апреле этого года Коллегия по экономическим спорам ВС РФ разъяснила, что запрет не действует в отношении участников госзакупок. Личность кредитора не имеет существенного значения для должника, то есть заказчика. При этом закон № 44-ФЗ не регламентирует такой запрет.ВС А26 Таким образом, Верховный суд решил, что поставщики вправе заключать договор цессии по государственным и муниципальным контрактам.

Если заказчик предусмотрит запрет на цессию в контракте, ее все равно можно использовать. Это разрешает пункт 3 статьи 388 ГК РФ.

Неустойка.

Заказчики обязаны включить условия об ответственности сторон в виде пеней и штрафов в контракт.44 ФЗ-2 Размеры санкций заказчики должны были определять по правилам, которые утвердило постановление Правительства РФ от 25.11.13 № 1063 (далее — правила). Из-за этого возникли споры, к какому виду неустойки относятся такие санкции — законной или договорной.

Экономическая коллегия ВС РФ заключила, что такая неустойка законна. По соглашению стороны могут увеличить размер пеней и штрафов, это прямо разрешает статья 332 ГК РФ.ВС А55 Вывод подтверждает пункт 50 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.16 № 7. На практике это означает, что неустойку по контракту можно взыскать, даже если в договоре нет таких условий. С 9 сентября действуют новые правила расчета санкций.1042 Но выводы Верховного суда к ним также применимы.

Отказ от контракта.

Заказчик и поставщик вправе отказаться от контракта в одностороннем порядке. Однако закон не регламентирует условия, при которых у сторон возникает это право. Статья 95 закона № 44-ФЗ говорит, что отказаться от обязательств можно «в соответствии с гражданским законодательством». Возникает вопрос: вправе ли стороны немотивированно прекратить контракт? Ведь статьи 717 и 782 ГК РФ это допускают.

Верховный суд РФ еще не исследовал этот вопрос, а судебная практика не единообразна. Многие судьи считают, что односторонний отказ не может быть произвольным. Стороны вправе применить его, только если контрагент нарушил условия контракта.А40, А56

Если же заказчик предусмотрел в контракте право на односторонний отказ только для себя, то у поставщика такое право появляется автоматически в силу части 19 статьи 95 закона № 44-ФЗ.

Как исключить невыгодные условия

Есть пять способов исключить из контракта условия, которые не выгодны поставщику. Выбирайте наиболее подходящий.

1
Запросите у заказчика разъяснения документации.

По общему правилу заказчик заключает контракты по результатам торгов — конкурсов и аукционов. Проект контракта в этом случае — неотъемлемая часть документации о закупке. Любой участник вправе запросить разъяснения положений документации.44 ФЗ-3, 44 ФЗ-4 В запросе можно предложить заказчику исправить документацию или удалить из проекта контракта незаконное условие.

Направить такое обращение можно не позднее чем за пять дней до последнего дня приема заявок на конкурс либо за три дня до последнего дня приема заявок на аукцион.

Если пропустите сроки, то заказчик вправе не отвечать на запрос.

2
Подайте жалобу в антимонопольную службу.

Такое право за участниками закупок закрепляет статья 105 закона № 44-ФЗ. Участники могут обжаловать действия и бездействие заказчика. Подать жалобу на проект контракта можно до окончания срока подачи заявок. Иначе чиновники вернут жалобу. Как правило, жалоба позволяет в короткий срок исправить ситуацию.

3
Направьте заказчику протокол разногласий.

Этот способ подходит только победителям электронных аукционов. С помощью протокола можно изменить условия, если есть противоречия между документацией и проектом контракта. Например, в контракте появилась третейская оговорка, а в проекте ее не было.

Процедуру регулирует часть 4 статьи 70 закона № 44-ФЗ. Норма не указывает точный срок, в который нужно направить протокол. Однако заказчик вправе ответить на замечания, только если победитель успел направить их в течение 13 дней после того, как в единой информационной системе появился итоговый протокол.44 ФЗ-5 Значит, победитель должен уложиться в эти 13 дней, иначе заказчик признает его уклонившимся от заключения контракта.

4
Предъявите иск.

Если поставщик обнаружил незаконное условие после победы в закупке, он не вправе отказаться заключать контракт или потребовать исправить текст. Если поставщик откажется, рискует попасть в Реестр недобросовестных поставщиков.

В этом случае можно оспорить условия контракта после того, как подпишете его. Иск подавайте в арбитражный суд. Так, суды трех инстанций признали недействительным пункт контракта, который установил чрезмерно высокую ответственность поставщика за просрочку. Суды применили статьи 10, 168, 169 ГК РФ и решили, что условия контракта носят дискриминационный характер. А29

5
Укажите на ничтожность условия.

Если условие контракта противоречит законодательству, то отдельный иск можно не предъявлять. Достаточно указать суду на ничтожность пункта контракта. Так, АС Московского округа заключил, что третейская оговорка не препятствует суду рассматривать спор по контракту, так как на недопустимость такой оговорки прямо указывает закон.А40-1

Пример из практики

Срок оплаты контракта нельзя исчислять банковскими днями

Участник

Просил признать незаконным условие контракта.

Заказчик

Просил признать жалобу необоснованной, так как не нарушал закон.

Суд

Признал жалобу обоснованной. Заказчик прописал в проекте контракта, что оплатит контракт в течение 30 банковских дней после приемки работ. Закон обязывает оплатить обязательства в течение 30 календарных, а не банковских дней. Заказчик нарушил часть 13.1 статьи 34 закона № 44-ФЗ. Контролеры предписали внести изменения в документацию.

Источник: решение Бурятского УФАС России от 28.06.17 № 04–50/187–2017