Все статьи номера
Не прочитано
10
Договоры
Подряд

Когда заказчик может оставить себе гарантийное удержание

Анатолий Романов, Главный юрисконсульт ПАО АНК «Башнефть»

Статья поможет: разобраться, как сохранить гарантийное удержание, если подрядчик нарушил договор или стороны его расторгли.

Когда возможен зачет встречных требований:

другая сторона должна получить заявление о зачете;

не истек срок давности по требованиям;

он допускается договором или законом;

требования однородные.

В договоры подряда, особенно в строительном бизнесе, включают условие об удержании заказчиком части оплаты за выполненные работы. Например, до подписания акта о вводе объекта в эксплуатацию или на период действия гарантийного срока. Но часто заказчик не может воспользоваться правом на гарантийное удержание. И удержанные деньги приходится возвращать подрядчику раньше. Что это за ситуации и как их предотвратить, рассказываем в статье.

Можно ли удерживать гарантийный платеж, если договор расторгнут

Когда стороны расторгают договор подряда, заказчик, как правило, удерживает часть оплаты. Это связано с тем, что гарантийные обязательства подрядчика действуют и после расторжения договора. Если право на удержание при расторжении договора предусмотрено в самом договоре, то заказчик может удерживать деньги. Но если стороны этот вопрос не согласовали, могут возникнуть проблемы из-за неоднозначного подхода судов.

Позиция 1. После расторжения гарантийное удержание надо вернуть.

Суды указывают, что при расторжении договора гарантийные обязательства подрядчика сохраняются, если иное не установлено соглашением сторон.ВАС 35 Но они остаются только для уже выполненного объема работ и при условии, что к этой части работ могут применяться понятия качества и гарантийного срока. То есть на невыполненный объем работы гарантийные обязательства не распространяются.

Например, гарантийное удержание привязано к дате подписания акта по форме № КС-11, а расторжение произошло на стадии выполнения части работ. Объект недостроен, заканчивать работы будет другой подрядчик. В таких случаях суды считают, что заказчик должен вернуть сумму гарантийного удержания подрядчику. Подрядчик не может гарантировать качество результата работ после введения объекта в эксплуатацию. Он будет отвечать только за те работы, которые фактически выполнил.

Если гарантийное удержание привязано к подписанию акта по форме КС-11, это стимулирует вовремя и качественно выполнить обязательства до подписания акта, но не обеспечивает гарантийные обязательства. Если выполнение работ прекращено и часть работ принята, смысл в гарантийном удержании отпадает. Претензий к качеству выполненных работ нет, а подрядчик больше не будет отвечать за недоделки и их устранение в последующих работах. Поэтому с прекращением процесса выполнения работ прекращается и гарантийное удержание.А33

Пример из практики

После расторжения договора заказчик не может пользоваться гарантийным удержанием

Истец

Подрядчик требовал вернуть сумму гарантийного удержания.

Ответчик

Заказчик просил отказать в иске.

Суд

Удовлетворил иск частично. Он взыскал часть заявленной суммы, но только из-за того, что заказчик уже вернул подрядчику оставшуюся сумму. Суд решил, что гарантийное удержание — это обеспечительный платеж. После расторжения договора прекращается обязательство, которое было обеспечено гарантийным платежом. Значит, нужно вернуть подрядчику гарантийное удержание.

Источник: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 14.03.16 по делу № А33-8088/2015

Позиция 2. После расторжения можно удерживать гарантийный платеж.

Некоторые суды полагают, что расторжение договора не влечет прекращения гарантийных обязательств и одновременно не будет основанием для возвращения гарантийного обеспечения. Например, подрядчик должен был выполнить промежуточные работы по двум договорам.

Гарантийный срок установили в три года. Заказчик удержал 5 процентов от стоимости работ в качестве обеспечения обязательств подрядчика. Вернуть их он должен был так: 50 процентов — через два года после приемки законченного строительством объекта по акту по форме КС-11 и 50 процентов — через три года после подписания акта.

Стороны расторгли договоры. Подрядчик подал иск о взыскании гарантийного удержания. Первая инстанция и апелляция удовлетворили иск. Но кассация указала, что расторжение договора еще не повод для возврата гарантийного удержания.

При новом рассмотрении суд отметил, что срок возврата гарантийного удержания связан с событием, которое так и не наступило (подписание акта приемки). Это не соответствует статье 190 ГК РФ. Срок нужно считать с момента, когда начал течь гарантийный срок по ГК РФ: с момента подписания актов КС-2. Срок возврата по некоторым работам наступил, и суд удовлетворил в этой части требование о взыскании гарантийного удержания. По работам, по которым гарантийный срок не истек, суд отказал в возврате гарантийного удержания, несмотря на расторгнутый договор.А56-1

Должен ли заказчик вернуть гарантийное удержание, если подрядчик — банкрот

Долгое время вопрос о включении гарантийного удержания в конкурсную массу суды решали по-разному. Одни считали, что удержание нужно вернуть, как только подрядчика признали банкротом.А56-2 Другие полагали, что банкротство подрядчика — не повод для возврата ему гарантийного удержания. В конкурсную массу входят не деньги гарантийного удержания, а право требования о возврате гарантийной суммы, которое может возникнуть после истечения гарантийного срока на результат работ.А40

За вторую позицию недавно высказался Верховный суд. Он рассмотрел дело, в котором конкурсный управляющий подрядчика подал иск к заказчику о возврате суммы гарантийного удержания. По договору заказчик вправе был удерживать ее так: 5 процентов — до даты подписания актов приемки и ввода объекта в эксплуатацию, оставшиеся 5 процентов — после истечения гарантийного срока. Подрядчика признали банкротом. Гарантийный срок не истек, заказчик продолжал удерживать деньги.

Три инстанции удовлетворили иск. ВС РФ с ними не согласился. С даты открытия конкурсного производства срок исполнения возникших денежных обязательств должника считается наступившим. Но на обязательства контрагентов такие последствия не распространяются.127 ФЗ Гарантийное удержание до истечения гарантийного срока в конкурсную массу не попадает. Эта сумма может стать только дебиторской задолженностью банкрота.ВС А45

Как удержать деньги, если подрядчик виноват

Если подрядчик нарушил обязательства, заказчик вправе вычесть неустойку и убытки из суммы гарантийного удержания. Но в законодательстве не сказано, в каком порядке это можно сделать.

Нужно ли заявить о зачете.

Если считать, что гарантийное удержание — обеспечительный платеж, при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, гарантийное удержание должно засчитываться в счет исполнения обязательства.381.1 ГК Из нормы не следует, что для «засчитывания» нужно заявлять о зачете. Суды часто считают, что автоматически гарантийный платеж нельзя удержать при неисполнении подрядчиком обязательств. Поэтому, если порядок «засчитывания» в договоре не предусмотрен, направьте претензию о недостатках и о том, что из-за них удерживаете гарантийный платеж или его часть.

Еще заявите подрядчику о зачете встречных однородных требований или встречный иск.А12 Если этого не сделать, суд может обязать заказчика вернуть сумму гарантийного платежа без вычета понесенных убытков или неустойки.А57, А41

Можно ли удержать деньги, если подрядчик — банкрот.

Зачет не допускается с даты возбуждения в отношении одной стороны дела о банкротстве, если при этом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов.ВАС 65 Если исходить из позиции многих судов о том, что для удержания денег нужно заявить о зачете, получается, что удерживать деньги банкрота нельзя.

Но ВС РФ сделал вывод, что невыплата из гарантийного удержания из-за устранения недостатков выполненных работ не является зачетом. Это реализация требования о соразмерном уменьшении цены.ВС А40, ВС А60 Заказчик вправе удержать деньги нарушителя, даже если в отношении него возбуждено дело о банкротстве.

Что включить заказчику в условия о гарантийном удержании

  1. Сумму, которую заказчик вправе удержать при оплате работ. Обычно размер определяется в процентном отношении к цене принятых работ.
  2. Порядок и сроки приемки работ, оформления актов.
  3. Срок возврата гарантийного удержания. Он не должен зависеть от события, которое может не наступить. Например, если подрядчик выполняет только один этап работ, а срок возврата гарантийного удержания зависит от сдачи всего объекта в эксплуатацию. Если срок возврата денег будет зависеть от события, которое может не наступить, то суд начнет его считать с более ранней даты — с даты подписания конкретных актов КС-2.
  4. Указание на то, что гарантийное удержание — это обеспечительный платеж (ст. 381.1 ГК РФ).
  5. Права заказчика в отношении суммы гарантийного удержания. Например, право самостоятельно устранить недостатки за счет суммы гарантийного удержания, право на соразмерное уменьшение цены путем удержания денег.
  6. Порядок действий заказчика на случай, если нужно удержать определенную сумму из гарантийного удержания. Например, обязанность направить подрядчику уведомление или претензию.
  7. Условие о действии гарантийного удержания после расторжения сторонами договора.